FAITS

Trois sociétés parties intégrantes d’un groupe travaillant dans la rénovation énergétique ont embauché un sieur X qui quatre années après démissionne et crée une société travaillant dans le domaine du bâtiment.

Les sociétés estimant que cette personne s’était livrée à des actes de concurrences déloyales l’ont assigné lui et les sociétés qu’il avait créées d’abord en juridiction présidentielle pour obtenir la désignation d’un huissier pour aller recueillir les pièces justifiant lesdits actes de concurrence déloyale.

Le président rendit une ordonnance en ce sens.

La société initialement constituée par ce salarié a été déclarée en liquidation judiciaire.

Le groupe prétendument créancier au titre de la concurrence déloyale produit sa créance au passif.

Le demandeur invoque en première instance des actes de concurrence déloyale fondés sur un dénigrement, du parasitisme, du débauchage massif, du détournement de fichier et de clients le tout dans une attitude prétendument déloyale notamment dans l’emploi d’un nom commercial entretenant volontairement la confusion.

Le tribunal de commerce de Blois le 17 janvier 2020 déboute toutes les parties de toutes leurs demandes tant principales que subsidiaires ou reconventionnelles. Les demandeurs à l’instance interjettent appel en reprenant leurs arguments initiaux.

POSITION DE LA COUR D’APPEL

« En l'espèce, s'agissant de la faute, les appelantes invoquent à l'encontre des intimés :

- le choix d'un nom commercial très similaire au leur et le détournement de leurs documents contractuels et commerciaux, comportements qui sont source de confusion pour la clientèle et constitutifs d'actes de parasitisme,

- le débauchage massif de salariés du groupe PPF ayant entraîné la désorganisation du groupe,

- le détournement du fichier client du groupe PPF et le démarchage déloyal de la clientèle du groupe avec agissements de dumping.

Sur le choix d'un nom commercial volontairement proche et l'imitation et le détournement de documents contractuels et commerciaux du groupe PPF

Indépendamment de la question de la contrefaçon et de la protection d'une marque qui obéissent à des dispositions spécifiques, le fait d'utiliser des signes distinctifs proches de ceux d'un concurrents, notamment son enseigne ou son nom commercial, et d'imiter ses produits ou ses documents, en vue de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle afin de la rallier peuvent constituer des actes de concurrence déloyale.

Au cas particulier, les noms des sociétés appelantes contiennent tous la dénomination "Préservation du patrimoine". Une seule d'entre elles contient en outre le mot "français".

La dénomination "France patrimoine concept" comporte un seul élément commun avec le nom des appelantes, "patrimoine", qui est fréquemment utilisé dans le domaine d'activité des sociétés concernées, concernant l'amélioration et la rénovation de l'habitat.

La dénomination "France patrimoine concept" n'apparaît pas de nature à créer une confusion dans l'esprit de la clientèle, alors que les logos des sociétés du groupe PP et la société France patrimoine concept sont très différents et ne peuvent porter à confusion, ainsi que l'a expliqué de manière précise le tribunal.

Par ailleurs, s'agissant des plaquettes publicitaires, des devis, bons de commande et autres documents contractuels, les appelantes prétendent que le tribunal a utilisé une fausse méthode d'appréciation pour évaluer le risque de confusion, la question n'étant pas de savoir, selon elles, s'il est normal ou anormal de retrouver des éléments identiques sur les devis et plaquettes publicitaires, seule la similarité d'ensemble ressortant des documents litigieux devant être pris en compte.

Néanmoins, lorsque les similitudes constatées procèdent soit de contraintes légales ou réglementaires, soit du domaine d'activité concerné, il ne peut en être déduit qu'elles visent à "s'assurer de capter la clientèle de son concurrent" ainsi que les appelantes le prétendent dans leurs écritures (page 15), ni qu'elles traduisent la volonté d'entretenir une confusion de nature à attirer la clientèle.

Au cas présent, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que le tribunal a retenu, au sujet des plaquettes commerciales, que s'agissant d'activité commerciales similaires auprès des particuliers dans le cadre de l'amélioration de l'habitat, il n'était pas anormal de retrouver des éléments et logo identiques comme le dessin d'une maison expliquant les déperditions dues à une mauvaise isolation ou la photographie d'un ouvrier travaillant sur un chantier.

De même les devis et bons de commande doivent dans tous les cas comporter un certain nombre de mentions obligatoires tenant à la désignation du matériel commandé, au prix unitaire et hors taxe et au prix TTC et ces éléments sont usuellement présentés sous forme de colonnes, avec en général au dessus le nom du client, celui du technicien, la date des travaux, et au dessous, la signature précédée de certaines mentions sur la connaissance du bon de commande et les textes applicables.

La cour ajoute que ces documents présentent tous le nom de la société concernée ainsi que le logo propre à chacune et que l'effet visuel global, ne permet pas de caractériser une réelle similitude de nature à créer une confusion entre les sociétés dans l'esprit d'un client normalement avisé.

Par ailleurs, les appelantes affirment que les intimés ont détourné leurs documents contractuels et commerciaux. Or, il est constaté que dans leur procès-verbal du 3 mai 2018, les huissiers de justice désignés par ordonnance du 27 avril 2018 n'ont saisi dans les locaux et véhicules des intimés, aucun document contractuel ou commercial au nom de sociétés du groupe PP, tous les documents visés ou annexés à ce procès-verbal étant au nom de la société France patrimoine concept. Ils ont saisi dans un véhicule un "projet du catalogue saison 2018" au nom de la société France patrimoine concept mais les sociétés adverses ne produisent pas leur propre catalogue et n'établissent donc pas que le premier serait une copie ou une imitation du second. »

Sur le débauchage massif

« Les appelantes invoquent un débauchage massif, simultané et déloyal ayant entraîné une désorganisation en leur sein.

L'huissier de justice mandaté par ordonnance du 27 avril 2018 a photographié le registre du personnel de France patrimoine concept et constaté que sur un total de 55 personnes, 13 avaient été précédemment salariés d'une société du groupe PP.

Il ressort de ces constatations et de la pièce 33 récapitulant pour ces 13 salariés, les dates de sortie du groupe PP, le motif, le poste occupé et la date d'embauche par la société France patrimoine concept, que ces salariés ont quitté le groupe PP entre le 28 novembre 2016 et le 17 février 2018 soit dans un délai de 15 mois, et pour six d'entre eux, dans un délai de deux mois à compter du départ de M. [X] de la société PPO, et qu'ils ont ensuite été embauchés par la société France patrimoine concept dans un délai compris entre quelques jours et 4 mois.

Il n'est pas contesté qu'aucun de ces 13 salariés n'était lié à son ancien employeur par une clause de non concurrence. Quatre d'entre eux ont quitté le groupe PP en fin de période d'essai et ainsi que l'a retenu le tribunal, le groupe PP ne peut reprocher à la société France patrimoine concept de l'est avoir embauchées alors qu'il s'en est séparé. Les autres ont démissionné ou ont signé une rupture conventionnelle.

Les sociétés appelantes indiquent que ces 13 salariés ont été débauchés par la société France patrimoine concept, notamment en la personne de M. [X], et que cette société n'hésitait pas à leur verser d'importantes primes d'embauche et des salaires anormalement élevés.

Néanmoins, six de ces salariés attestent qu'ils n'ont pas été débauchés par M. [X], étant observé qu'au moins pour deux d'entre eux (M. [S] et M. [L]), ils n'étaient plus salariés de la société France patrimoine concept au moment où ils sont rédigé leur attestation, M. [S] ayant notifié sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail avec cette société le 21 février 2019 et M. [L] ayant quitté cette société le 17 mai 2017.

Deux de ces salariés indiquent avoir été embauchés par France patrimoine concept, soit en répondant à une annonce (M. [L] et Mme [AH]), soit à la suite d'un contact avec M. [X] à leur demande (Mme [V], M. [W], M. [R]). Plusieurs de ces salariés indiquent en outre avoir démissionné du groupe PP à la suite de pressions ou de harcèlement de leur responsable (Mme [AH], M. [W], Mme [V]).

La société France Patrimoine concept produit par ailleurs plusieurs contrats de travail et fiches de paie de ces salariés et il en résulte qu'ils percevaient un fixe de 1499€ pour les technico-commerciaux, ainsi que des commissions à hauteur de 10% sur le montant HT des ventes réalisées auprès de la clientèle désignée et 12 % sur le montant des ventes réalisées auprès du réseau personnel du salarié.

Alors que les appelantes prétendent que la société France patrimoine concept proposait des salaires anormalement élevés et des primes pour débaucher leurs salariés, elles ne produisent pas d'exemples de contrat de travail établis en leur sein permettant de comparer les rémunérations, à l'exception du contrat de travail conclu entre M. [X], technico commercial et la société PPO le 10 décembre 2012. Au regard de cet unique exemple, les rémunérations proposées par la société France patrimoine concept n'apparaissent pas anormalement élevées, s'agissant du poste de technico commercial.

Il ressort du grand livre des comptes généraux de la société France patrimoine concept que M. [S], embauché en qualité de "manager" à perçu le premier mois un salaire de 13.801,22€. Il s'agit d'un salaire important, étant observé que le bulletin de paie n'est pas versé aux débats et que la cour ignore si cette somme s'explique pas un fixe très élevé ou par les commissions effectuées. Il ne peut être déduit de ce seul élément l'utilisation d'un procédé déloyal.

Il résulte aussi du grand livre que Mme [AH] a perçu de la société France patrimoine concept une "avance" d'un montant de 1000€, le 1er décembre 2017 alors qu'elle ne quittera les effectifs de la société PPO que 15 jours plus tard le 16 décembre 2017. Elle atteste qu'elle a signé avec PPO une rupture conventionnelle en novembre 2017, a rencontré des difficultés à toucher son solde de tout compte, et que la société France patrimoine lui a octroyé une avance sur salaire de 1000€. Cette explication est corroborée par la mention "avance" figurant sur le grand livre et rien n'établit qu'il se soit agi d'une prime visant à l'inciter à quitter la société.

Les sociétés appelantes produisent par ailleurs les attestations de trois salariés M. [D], M. [Z] et M. [N] qui affirment que la société France patrimoine concept ou [A] [X]

leur ont proposé à plusieurs reprises un contrat avec un salaire fixe et des commissions ("un contrat de directeur commercial avec un salaire de 6000€ net mensuel fixe, 20% de commissions sur mes ventes perso et 2% de commissions sur l'ensemble des équipes en place" pour M. [D], "un salaire mensuel fixe de 3200€ net plus un commissionnement de 3% sur l'objectif de chiffre atteint" pour M. [Z] et "le double de ma commission" pour M. [N]).

Elles rapprochent ces attestations d'un SMS adressé par M. [M] dirigeant de la société France patrimoine concept qui indique "tous les vendeurs de chez toi qui veulent travailler chez moi. Fixe de 4000 et 20% de com".

Outre le fait, que ce SMS ne caractérise pas à proprement parler un débauchage puisqu'il vise "les vendeurs qui veulent travailler chez moi" et évoque une intention future et non un fait actuel, les intimés produisent d'autres attestations émanant de également de M. [D], M. [Z] dans lesquelles ces derniers indiquent expressément revenir sur leurs précédentes attestations qu'ils prétendent avoir établies à la demande de leur employeur (PPO). Ils affirment dans ces secondes attestations ne pas avoir reçu de proposition de M. [X] ou de France patrimoine concept.

M. [X] et la société EDHF produisent aussi l'attestation d'un témoin (M. [J],) indiquant n'avoir aucun lien de subordination avec les parties et attestant que la société PP lui a demandé le 7 avril 2018 de faire une attestation indiquant de spécifier que France patrimoine concept lui proposait 4000€ de salaire puis 20 % de commissions sur les ventes, ce qui était totalement faux.

Deux personnes, M. [S] mais aussi M. [B] qui indique n'avoir aucun lien de subordination ou d'alliance avec les parties, attestent de l'animosité du gérant du groupe PP à l'égard de M. [X] et du fait que ce dirigeant leur avait demandé de réaliser des attestations contre M. [X] en envoyant même le modèle à écrire. Est joint à l'attestation de M. [B] un message adressé le 6 avril 2018 par un directeur du groupe PPF indiquant : "peux-tu me refaire l'attestation contre FCP : harcèlement, menace et tentative de débauchage 20% de com et fixe 4000€. Merci. J'en ai besoin pour lundi soir").

A l'inverse, les appelantes produisent une attestation d'un salarié, M. [I], qui les a quittées pour travailler chez France Patrimoine concept entre le 5 janvier 2017 et le 21 juin 2017, puis a réintégré le groupe PP, qui indique que M. [X] l'a contacté pour lui proposer une somme en espèces afin qu'il établisse une "contre attestation" contre l'entreprise PPHF, PPO et PP.

Au regard de ces différents témoignages qui se contredisent tous les uns les autres, il est impossible de leur attacher une valeur probante.

Dès lors que la charge de la preuve du débauchage fautif pèse sur les appelantes qui l'invoquent, il convient d'en déduire que cette preuve n'est pas rapportée, les témoignages produits à ce titre ne pouvant se voir reconnaître une force probante.

En outre et surtout, la cour constate que, si les sociétés du groupe PP affirment que le débauchage de 13 salariés du groupe PPF a causé "une forte désorganisation des équipes commerciales du groupe", les différentes structures du groupe ayant dû chercher en urgence de nouveaux salariés et les former aux process du groupe, et si elles chiffrent la perte financière en résultant, sans au demeurant produire de justificatif à ce titre, elles n'établissent par aucun élément la réalité de la désorganisation ainsi alléguée.

En effet, il ressort du tableau récapitulatif produit par les appelantes en pièce 33 et non contesté par les parties adverses, que sur les 13 salariés qui ont quitté le groupe pour intégrer la société France patrimoine concept, un seul était salarié de la société PPHF, deux de la société PP 72 et dix de la société PPO.

Or, les sociétés du groupe PP ne donnent aucun élément sur leurs effectifs respectif, ne précisent pas si les deux salariés de la société PP72 qui sont partis travaillaient dans la même agence et, dans l'affirmative, en quoi ce départ aurait désorganisé l'agence dont l'effectif n'est pas précisé, Elles ne précisent pas non plus si les dix salariés de la société PPO travaillaient dans la même agence ou dans des agences différentes, s'agissant notamment de ceux qui ont quitté cette société presqu'en même temps en novembre et décembre 2016, et ce alors que l'impact en terme de désorganisation, d'un départ même simultané de plusieurs salariés, peut être faible s'ils travaillaient dans des équipes différentes ou au contraire très élevé dans le cas contraire.

Elles ne produisent pas davantage de pièces établissant les difficultés concrètes auxquelles un ou plusieurs sites auraient été confrontés du fait des ces départs, par exemple, une impossibilité à faire suivre les devis, de bons de commande et de factures, des plaintes de clients, ou encore le justificatif de leur remplacement par de nouvelles embauches, ou des éléments comptables établissant une baisse du chiffre d'affaires au moins pour les sites concernés, du fait du départ des salariés.

Au total, elles n'établissent pas en quoi, telle ou telle société du groupe, ou même le groupe dans son ensemble se seraient trouvés désorganisés.

Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que les appelantes ne rapportent pas la preuve d'un débauchage massif ayant entrainé leur désorganisation, de nature à caractériser des faits de concurrence déloyale.

En conséquence, il ne peut donc être retenu de faute des intimés au titre d'une imitation de nature à entretenir la confusion.»

Sur le détournement de clientèle

« Le démarchage de la clientèle d'un concurrent, fût-ce par un ancien salarié, n'est pas, en principe, constitutif de concurrence déloyale, aucune société ne pouvant se prévaloir d'un droit privatif sur sa clientèle, sauf en cas d'emploi de manœuvres déloyales pour démarcher les clients (cf pour exemple Com. 1er juin 1999, no 97-15.421).

En l'espèce, les sociétés appelantes invoquent l'utilisation par les intimés de trois procédés déloyaux : le détournement et l'utilisation du fichier client du groupe PPF, le fait d'avoir persuadé un client qui avait déjà passé commande auprès de goupe PPF d'annuler sa commande pour la former auprès de la société France patrimoine concept en proposant des conditions tarifaires anormalement basses, et le fait de s'être fait passer faussement pour une société du groupe PP .

Sur le premier point, ainsi qu'il a été dit, le constat d'huissier n'a pas permis la découverte dans les véhicules et ordinateurs de la société France patrimoine concept des fichiers clients des sociétés du groupe PPF. Le détournement de ces fichiers n'est établi par aucune autre pièce et ne peut se déduire du seul démarchage de certains clients du groupe PP en l'absence d'élément objectif établissant le détournement. Il ne peut donc être retenu de procédé déloyal de démarchage de la clientèle à ce titre.

Sur le second point, les appelantes produisent une pièce, le témoignage de Mme [T] qui a attesté le 1er mars 2019, qu'alors qu'elle avait effectué une commande auprès de la société

Préservation du patrimoine, la société France patrimoine concept s'est déplacée chez elle, l'a informée qu'elle lui faisait un rabais de 800€ et qu'elle a signé la commande.

Mme [T] est toutefois revenue expressément sur ses déclarations dans une attestation du 27 mars 2019 dans laquelle elle indique avoir fait sa première attestation sous la pression et qu'en réalité la société France concept patrimoine ne s'est pas présentée sous l'identité de Préservation de patrimoine.

Compte tenu de ce revirement, et de l'absence d'autre pièce accréditant l'utilisation par les intimés de ce procédé déloyal, il ne peut être considéré comme établi»

MISE EN PERSPECTIVE DE LA DECISION

La cour d’appel d’Orléans nous gratifie d’une décision aux motivations ciselées.

Elle analyse avec minutie tous les éléments factuels avancés par les demandeurs pour les écarter les uns après les autres.

Elle prend soin en début de chaque motivation sur le reproche querellé de rappeler la règle de droit.

Pour la confusion sur le nom elle rappelle que la similitude est admise surtout sur des secteurs économiques identiques ou quasi identiques.

Pour le débauchage elle rappelle la recherche impérative de clause de non concurrence et la primauté du principe de la liberté du travail.

Pour le détournement de clientèle elle rappelle le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et le fait que la clientèle n’est pas privative et qu’elle peut être démarchée librement à la condition que ce soit de façon loyale.

Malgré les arguments et preuves apparemment abondantes versées aux débats par les demandeurs la cour se refuse à entrer en voie de condamnation comme d’ailleurs le tribunal de commerce de Blois avant elle.

Tous ces critères (détournement, parasitisme, débauchage, confusion…) sont pris en compte par les moteurs d’intelligence artificielle de CASE LAW ANALYTICS et auraient certainement permis aux demandeurs d’envisager la judiciarisation avec plus de prudence.

Loïc Belleil, directeur de la recherche juridique de Case Law Analytics

Source : CA Orléans 18 novembre 2021, RG 20/005011

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